INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO

Doutor em Direito

Professor do Instituto Brasiliense de Direito Público - IDP

DA HERMENÊUTICA FILOSÓFICA À HERMENÊUTICA JURÍDICA

 - Fragmentos -

(Texto provisório, sujeito a revisão)

O que chega a ser objeto do nosso conhecimento torna-se, por isso mesmo, parte da nossa vida. (João Paulo II)

O texto semeia, a leitura insemina. (Eduardo Giannetti)

Quando se pretende a ciência, é preciso desconfiar do manual. (Gadamer)

A gramática do tema é a higiene da controvérsia.

(Letamendi)

Os temperos são de todos conhecidos; as misturas dependem do cozinheiro. (Roberto Lyra Filho)

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Apresentação

Estes Fragmentos vêm sendo reunidos há muitos anos. Mais precisamente, começamos esse trabalho em meados de 1966, ao tempo em que, aluno de pós-graduação na Universidade de Brasília, sob a orientação do saudoso mestre Roberto Lyra Filho, desdobrávamos as suas aulas de Introdução à Ciência do Direito, prática que consistia em - literalmente como assistente - , ouvir as preleções do professor titular, as chamadas aulas maiores, de duas horas de duração, conversar com ele logo a seguir, a fim de tirar dúvidas e adquirir intimidade com os temas, para, depois, em encontros com os alunos de graduação, nas aulas ditas menores, detalhar aquelas preleções e, assim, quanto possível, em reflexão conjunta e pausada, torná-las mais acessíveis. Por isso, costumo dizer que me tornei professor sendo aluno e, enquanto aluno, fui aproveitando para virar professor, numa troca de experiências que se iniciou nos estudos em grupo, com os meus colegas de liceu e de faculdade, em Belém do Pará, e que prossegue, até hoje, nos cursos do Instituto Brasiliense de Direito Público, onde continuo conversando com quem igualmente desconfia das suas certezas e, por isso, se dispõe a questioná-las e a empreender uma busca cooperativa da verdade. Afinal, não constitui novidade alguma dizer-se que a ciência não é obra de nenhum gênio, em particular, antes resulta do esforço de sucessivas gerações de estudiosos e pensadores.

Fruto dessa vivência escolar, cada vez mais eu estou convencido de que o professor é um aluno, que se põe a ensinar aquilo que vai aprendendo, enquanto está ensinando..., sem que isso prejudique - porque, a contrário, enriquece -, quer o ensino, quer a aprendizagem. Nós aprendemos com os nossos erros, com os erros que cometemos.

Quanto à hermenêutica jurídica, relembrando Daniel Coelho de Souza, outro mestre igualmente saudoso, eu diria que é um assunto que sempre me despertou interesse, apesar ou por causa da sua complexidade. E a tal ponto essa "coisa" me atraía e me desafiava, que, num primeiro impulso, cogitei fazer do tema - tão genérico quanto difícil -, o núcleo da minha tese de doutoramento na UnB. Dissuadido pelo experiente orientador, o mesmo e brilhante Roberto Lyra Filho, que me advertiu para a amplitude do tema e a conseqüente dificuldade em produzir trabalho que resistisse às usuais investidas dos examinadores espalhafatosos, acabei por me desviar, não de todo, é verdade, da meta inicialmente traçada, optando, afinal "pour cause", pela realização de um balanço crítico das idéias filosófico-jurídicas de Luis Recaséns Riches. Como esse  discípulo de Ortega y Gasset se tornara respeitado, entre tantas outras razões, pela sua fecunda defesa de uma lógica do razoável como o modo de pensar adequado à experiência jurídica, no particular aspecto da concretização do direito, vim a me refugiar nesse pequeno esconderijo filosófico, onde imaginei que seria mais fácil sobreviver aos ataques dos destruidores de vocações.

Obtido o doutorado, pude, enfim, me dedicar preferencialmente aos temas e problemas da interpretação do direito e consolidar a convicção de que, sem um sólido lastro filosófico, a hermenêutica jurídica não iria muito longe, como longe não podem ir - porque não passam de navegação de cabotagem, dizia Lyra Filho -, os diferentes saberes jurídicos, aí incluída até mesmo a sisuda dogmática jurídica, em que pese à sua indispensabilidade para a fundação das diversas ciências do direito. É que, no fundo, todas essas disciplinas, embora importantes, não passam de conhecimentos de segundo grau, de saberes que não se fundam a si mesmos, porque dotados de jurisdição subalterna, como proclamava o mesmo Ortega y Gasset, ao contrapor a particularidade do conhecimento científico à universalidade do saber filosófico.

Ao fim e ao cabo, se hoje tenho alguma intimidade com a hermenêutica jurídica, a ponto de acreditar que posso franquear o acesso à sua morada a quantos desejem freqüentá-la sem medo de se perder na imensidão dos seus cômodos, isso se deve, penso eu, a muita sorte, alguma astúcia e nenhum juízo...

Certo ou errado, esse foi o modo como cheguei até estes fragmentos, que ora trago a público com a advertência de que vários deles têm prazo de validade bem curto, enquanto outros, mais resistentes à ação do tempo, poderão ser usados um pouco mais, até se recolherem de vez ao museu de antigüidades, onde, mesmo se vierem a merecer algum inventário, ainda assim restarão esquecidos, como tudo o que se descarta quando já não tem utilidade.

Quanto à sua arrumação, procuramos ordená-los tematicamente, de modo que as diversas asserções, apresentadas em seqüência numérica, mostrassem alguma continuidade, transmitindo, assim, a idéia de uma narrativa congruente, conquanto distintos e, não raro, contrapostos, os pontos de vista trazidos a cotejo. Algo semelhante a um debate, em que as várias posições, umas mais próximas, outras mais distantes e outras, ainda, radicalmente diversas têm em comum, a orientar a discussão e torná-la fecunda, a coisa que se está a discutir. É o caso, por exemplo, dos tópicos referentes à obediência ao direito positivado, em que procuramos indicar, sucessivamente, as opiniões que mandam o juiz obedecer a lei, ainda que injusta; as que lhe recomendam interpretá-la conforme ao Direito; as que lhe "ordenam" insurgir-se contra a lei em nome da Justiça; as que lhe sugerem "resignar-se" diante dos fatos; e, afinal, as que insinuam que o juiz deve abandonar a toga, quando não suportar essas opções dramáticas. No fundo, a "conciliar" essas distintas tomadas de posição, muitos delas de todo antagônicas, as idéias, reiteradamente afirmadas, de pluralismo e de busca cooperativa da verdade, esse credo de poucos adeptos, que Arthur Kaufmann logrou sintetizar em fórmula precisa: não só, mas também.

Embora inicialmente tentados a tecer comentários sobre os diferentes fragmentos, resolvemos, afinal, deixar que eles falassem por si, uma opção guiada pela idéia de que ou acabaríamos deformando a sua mensagem, por força dos nossos preconceitos e pré-compreensões, ou nada lhes acrescentaríamos de substancial, reduzindo nossas apreciações a meras paráfrases desprovidas de valor, ainda que fossem paráfrases "respeitosas". Os poucos tópicos que não contêm indicação de fontes, estes são de nossa autoria e, ainda assim, destinam-se, essencialmente, a conectar os temas, quando a passagem de um tópico a outro implicava mudança brusca na seqüência dos assuntos.

No tocante à seleção e à qualidade das opiniões escolhidas para confronto, padecem estes Fragmentos das deficiências inerentes a trabalhos dessa natureza, como observou, com a proficiência de costume, o mestre Roberto Lyra Filho, em primoroso ensaio sobre como se montam bibliografias.

Primeiramente porque, quaisquer que fossem as opiniões escolhidas, para sermos honestos, elas só poderiam ser extraídas das obras a que realmente tivemos acesso, e este acesso, por sua vez, dependeria das condições intelectuais e materiais de quem fizesse a seleção. Quanto à escolha em si mesma, estaria inevitavelmente condicionada pela pré-compreensão do "colecionador" acerca da importância das idéias a serem cotejadas, quer dizer, dependeria de critérios pessoais, portanto, insuscetíveis de validação objetiva. Sirva-nos de consolo, no entanto, a certeza de que, ciente da inexistência de um ponto de Arquimedes externo ao processo de escolha, um ponto neutro de onde pudéssemos selecionar as citações com isenção e objetividade - o juiz asséptico, imparcial, objetivo ou incondicionado é uma impossibilidade antropológica, ensina Zaffaroni  -, ciente dessa limitação de origem, procuramos não tomar partido diante das opiniões cotejadas, esforçando-nos por selecioná-las em correntes de pensamento contrapostas e dar-lhes tratamento quanto possível igualitário, independentemente das inevitáveis preferências pessoais. Aceitações ou rejeições injustificáveis, facilmente perceptíveis, além de agravarem as nossas naturais limitações, comprometeriam a credibilidade destes Fragmentos. Afinal, quem deseja o debate não pode escrever catecismos.

Se algum outro preconceito influenciou nossas escolhas - o que admitimos, desde logo, na linha dos postulados da sociologia do conhecimento e da própria hermenêutica filosófica -, consistiu esse parti pris em privilegiar aqueles pontos de vista que, pela sua acentuada contraposição, pudessem alertar, sobretudo os iniciantes, de que, nesse terreno, como em tudo o mais, não existe um critério de verdade, que possa validar quaisquer opções, até porque, se existisse, também esse critério precisaria de um outro critério, de um meta-critério, que o respaldasse e, assim, sucessivamente, num estéril regressus in infinitum.

Em poucas palavras, como o nosso propósito é criticamente desfazer ilusões, embora sem descambar para nenhuma espécie de nihilismo - "o limite da crítica é não ficar ao relento", ensinava também Roberto Lyra Filho -, procuramos dar preferência às asserções polêmicas  e aos autores do Não, até porque, sendo os homens normalmente mais fortes em suas negações do que em suas afirmações, é sempre mais fácil enunciar dúvidas do que construir certezas, sobretudo para quem não atente à advertência de Nietzsche - retrospectivamente dirigida a Descartes -, de que "é preciso duvidar de maneira mais fundamental", ou escute a "chamada" de Heidegger, a nos dizer que "há coisas que exigem um modo de pensar mais rigoroso". Afinal, o acontecer da verdade tem, primeiramente, o caráter de des-enganar-se, de deixar de enganar-se a si mesmo e só muito mais tarde também o de des-cobrir ou des-ocultar; e a experiência da verdade, com o simultâneo des-mascaramento da inverdade, inclui em si mesma um elemento de negação

Daí, certamente, a ostensiva militância de Karl Popper em prol de um critério do erro, cuja utilidade se afirma, precisamente, naquelas situações em que os fatos, contrariando evidências não refletidas  - ou, mesmo, longamente amadurecidas -, desfazem expectativas ou convicções ingênuas, advertindo-nos, com essas des-ilusões, para a necessidade de expormos, abertamente, as nossas "teorias", porque só a inter-subjetividade e a publicidade, enquanto exposição a criticas e refutações, garantem objetividade ao método científico.

Se isso é válido para as chamadas ciências da natureza e se, apesar de existirem vários métodos científicos, há um só espírito científico e um só tipo de visão propriamente científica, por que não valeria, também, para as ciências humanas, se umas e outras, no dizer de Max Scheler, participam da natureza comum do conhecimento científico; se todas manifestam a unidade do saber humano; e se, afinal, do ponto de vista objetivo, constituem uma só instituição, a serviço do conhecimento da verdade?

Feita essa defesa prévia - tanto mais necessária quanto tem por destinatários principais, para não dizer exclusivos, os estudantes de direito, que se sentem desnorteados diante de afirmações tão contraditórias, sem perceber que, no fundo, o de que se trata é da natural divergência de pontos de vista sobre a realidade -, feita essa ressalva, prossigamos explicando como devem ser vistos e utilizados estes fragmentos, de modo a não transformá-los, paradoxalmente, em mais uma causa de perplexidade e desespero, o que seria sobremaneira irônico, para não se dizer patético, em se tratando de anotações de Hermenêutica, um saber que se auto-define como "arte do entendimento", como um trabalho destinado a evitar equívocos ou o mal-entendidos e que se inicia, precisamente, onde a compreensão direta já não está ao alcance da mão.

Com essa preocupação, resolvemos agrupar estes Fragmentos em duas partes distintas, embora complementares. Na primeira, de caráter geral, que denominamos Hermenêutica Filosófica, estão reunidas anotações que são comuns a toda a compreensão, com o foco nos pontos tidos como necessários, ou mesmo indispensáveis, para se dar consistência à hermenêutica jurídica, por nós visualizada como um simples capítulo, relevante embora, mas nem por isso autônomo, da arte do compreender, como a concebia Schleiermacher, para quem, à sua época, ainda não existia uma hermenêutica geral, antes apenas diversas hermenêuticas especiais ou, no máximo, simples agregados de observações isoladas - gerais ou específicas -, que, por mais argutas ou recomendáveis que fossem, não ensejariam dar-se à hermenêutica o privilegiado status de arte. 

Embora, por sua natureza e finalidade, desejássemos compor essa parte introdutória exclusivamente com fragmentos de hermenêutica filosófica, mesmo assim tivemos de alimentá-la com alguns tópicos - os mais genéricos que encontramos -, da hermenêutica especificamente jurídica, o que não chega a configurar nenhum deslize se tivermos presente, como salienta Gadamer, o caráter exemplar dessa hermenêutica particular para as ciências do espírito em geral  , e a certeza de que, sem um corpus sobre que se refletir - seja ele o Ser ou o Nada -, não é possível reflexão alguma.

Na segunda parte, reúnem-se notas extraídas de obras que tratam da hermenêutica jurídica geral, assim como das hermenêuticas jurídicas setoriais, que tradicionalmente se desenvolvem nos distintos ramos do direito, como a interpretação constitucional, por exemplo, que mesmo provindo desse núcleo comum, mais e mais reivindica enfoque específico, sob o argumento de que os preceitos da Constituição, por sua estrutura normativo-material aberta - nisto seriam qualitativamente distintos das regras de direito -, exigiriam tratamento hermenêutico diferenciado.

Subjacente à reunião dos Fragmentos em dois grandes blocos - Hermenêutica Filosófica e Hermenêutica Jurídica - e constituindo fator decisivo para esse agrupamento, foi a nossa experiência com a interpretação, a aplicação e a integração das regras de direito, que até pouco tempo, à semelhança de quase todo o mundo, também tratávamos como se fossem objetos ou momentos distintos, no processo de compreensão dos modelos jurídicos, embora tivéssemos certa dificuldade em visualizá-las separadamente, pela percepção, ainda incipiente, é verdade, de que, no fundo, havia uma espécie de solidariedade, simbiose ou complementaridade entre essas três dimensões da atividade hermenêutica. Intuitivamente, talvez, já vislumbrássemos a unidade essencial da experiência jurídica.

Fundamental, mesmo, em todo esse trajeto, foi a nossa convicção, cada vez mais firme, de que a hermenêutica jurídica, conquanto dotada de algumas particularidades, não poderia constituir-se num saber autônomo, porque não satisfazia os requisitos que, tradicionalmente, são apontados como indispensáveis à delimitação de campos específicos de conhecimentos.

É que o seu objeto material - os enunciados normativos -, integra-se, como espécie, no conjunto maior dos objetos culturais, do que decorre não possuir, igualmente, essa hermenêutica setorial, um método específico, tendo que trilhar o caminho da compreensão, como ato gnoseológico comum a todas as ciências do espírito. Restava-lhe, então, pelo menos a nosso ver, como algo distinto, e ainda assim apenas relativamente distinto, o chamado objeto formal, ou seja, o ângulo ou o ponto de vista sob o qual a hermenêutica jurídica encara o seu objeto material - a coisa direito -, uma perspectiva de resto semelhante à dos demais saberes jurídicos ou não jurídicos, como é o caso da Ética, quando se debruça sobre as regras de direito para indagar da moralidade dessas prescrições.

Reflexo da primitiva organização social sob regras ao mesmo tempo religiosas, morais e jurídicas, amalgamadas e indiferenciadas na mole dos costumes - o que significa dizer que, no começo, Direito, Moral e Religião possuíam objetos materiais muito semelhantes -, pode-se dizer, portanto, que essas três grandes éticas não precisaram desenvolver linguagens substancialmente distintas para veicular os seus comandos e, por via de conseqüência, tampouco tiveram necessidade de formular hermenêuticas específicas para a sua compreensão.

No que toca ao elemento especificamente jurídico, na linha dos mestres da sociologia e da antropologia, Henri De Page observa que, então, o Direito era totalmente desprovido de informação técnica; que não constituía sequer um conhecimento diferenciado; que se confundia com a moral e a religião; e que, afinal, não passava de um amontoado de preceitos amorfos e inconsistentes, de inspirações múltiplas, mas que, ainda assim, funcionava como regra de vida e de ação.  

Em suma, sendo todos eles portadores de regras de conduta ou de diretrizes para o viver coletivo, por sua íntima solidariedade, os enunciados dessas três ordens de valores comportam um só tipo de leitura - a interpretação em função normativa -, uma hermenêutica que, à semelhança de todas as outras, insere-se na ampla questão da linguagem como tema central da filosofia contemporânea. 

Noutras palavras, a hermenêutica jurídica, que nascera como atividade assemelhada, para não dizer agregada, às incipientes hermenêuticas bíblica e filológica, mesmo sem se dar conta dessa condição, assim como estas suas irmãs de berço, de que era apenas um particular no universal da compreensão, tal como se evidenciou, mais tarde, a partir das reflexões pioneiras de Schleiermacher, que viriam a dar suporte não apenas para a construção da arte do compreender, em geral, mas também, e principalmente, para a emancipação epistemológica das ciências humanas.   

O que se impunha, então - e esse foi o nosso grande desafio -, era "submeter" a hermenêutica jurídica à jurisdição da hermenêutica filosófica, sem prejuízo do caráter decisório da interpretação do direito, como acentuou Paul Ricoeur, para quem é no seu modo impositivo ou pragmático-autoritário de pôr termo aos conflitos exegéticos que reside a diferença específica da hermenêutica jurídica, bem diferente, portanto, da maneira aberta como se "travam" as intermináveis  disputas estéticas ou filosóficas. 

Em suma, respeitar a singularidade da hermenêutica jurídica, vendo nela mais que um entender qualquer, antes um intendere per agire o, comunque, per decidere, como, obsessivamente, afirmava Emilio Betti em suas brigas com Hans-Georg Gadamer, sem que essa especificidade nos levasse a conceder-lhe tratamento substancialmente distinto daquele dispensado à hermenêutica bíblica e à hermenêutica filológica. 

Finalmente, um derradeiro esclarecimento: tendo em vista a necessária correlação entre ontologia e gnoseologia, entre ato normativo e ato interpretativo , as anotações que ora publicamos, conquanto voltadas, em sua maioria, para o tema específico da hermenêutica jurídica, abrangem, também, outras questões, de enraizamento mais profundo, discutidas no âmbito da filosofia e da teoria do direito, como a sua leitura por certo revelará.

Por sua concepção e estrutura, estes Fragmentos pretendem ser vistos como obra aberta, não só porque são deliberadamente pluralistas ou anti-dogmáticos, mas também porque possibilitam o acréscimo de novos tópicos, uma tentação que tivemos de vencer para fechar o texto e entregá-lo ao público, do qual esperamos críticas e sugestões. Afinal, se a aposentadoria é uma fatalidade, nem por isso devemos antecipá-la, desligando os nossos sentidos.  

Esse é o fio condutor destes Fragmentos, tão necessário à sua compreensão, quanto o é - para dirigi-la ao infinito -, a imperceptível linha reta que se esconde no interior da espiral hermenêutica.

Brasília, Páscoa de 2007.

O Autor