O Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, por maioria de votos, manteve a suspensão das liminares que permitiam que bares e restaurantes do Estado não seguissem as regras da Lei Antifumo. Foram apreciados cinco recursos (agravos regimentais) contra decisões da Presidência da Corte. Os desembargadores analisaram o princípio do juiz natural.  

A Lei estadual nº 13.541/09 (Lei Antifumo) é rigorosa. Ela proíbe o uso de cigarro e derivados de tabaco em áreas fechadas de uso coletivo, como bares, restaurantes, casas noturnas, escolas, ambiente de trabalho, museus, shoppings, lojas, repartições públicas e táxis. Ou seja, a norma não abre brecha para a existência de fumódromos. Esses espaços são previstos na Lei federal 9.294/96, que trata da mesma matéria.

Outra novidade da Lei estadual é que o fumante flagrado não será punido. O estabelecimento, no entanto, deverá pagar multa de R$ 792,50, valor que dobra em caso de reincidência. Caso o estabelecimento seja flagrado pela terceira vez, terá o alvará suspenso por 48 horas. Na quarta vez, a interdição será de um mês.

O julgamento no principal colegiado do tribunal paulista não foi consensual. Cinco desembargadores (Marco César, Ivan Sartori, Laerte Sampaio, Sousa Lima e Barreto Fonseca) entenderam que a atuação do presidente da Corte desrespeitou o princípio do juiz natural. Outra questão apontada pela divergência foi a de que, existindo lei federal a respeito da matéria, não se vislumbraria risco à saúde capaz de justificar a excepcional providência do presidente do TJ paulista.

As liminares foram cassadas no ano passado pelo ex-presidente do tribunal, Vallim Bellocchi. Elas permitiam que bares e restaurantes da capital e do interior não seguissem as regras da Lei Antifumo. Foram dadas por magistrados das Varas da Fazenda Pública da Capital e de cidades do interior. A Procuradoria-Geral do Estado ingressou com recursos, que foram apreciados monocraticamente pelo presidente do TJ.

O mérito da lei está na pauta deste ano do Supremo Tribunal Federal. A Confederação Nacional do Turismo (Cntur) questiona no STF a constitucionalidade da lei. Em parecer, a Advocacia-Geral da União afirma que a legislação paulista é inconstitucional, já que a competência para regular o assunto é federal.

O parecer, assinado pelo então advogado-geral, José Antonio Dias Toffoli, hoje ministro do STF, destaca que a competência para legislar sobre o uso do cigarro em ambientes fechados é do governo federal e não de estados ou municípios.

O governo paulista contestou o parecer. A Secretaria da Justiça e da Defesa da Cidadania entende que a tese apresentada pela AGU sofre de “impropriedade”, pois, no entendimento do governo paulista, a lei federal sobre o fumo está desatualizada e é ineficaz. A Secretaria explica que, embora a norma federal proíba o fumo em lugares públicos fechados, não comina qualquer sanção a quem a desrespeite, nem institui um sistema de fiscalização capaz de estimular seu cumprimento.

Na opinião do governo paulista, a legislação federal não atende, nem de longe, o artigo 196 da Constituição Federal, que trata da promoção da saúde pública. Também no entendimento do Executivo de São Paulo, tampouco a norma tem medidas eficazes de proteção contra a exposição à fumaça do tabaco, como é exigido pela Organização Mundial da Saúde (OMS).

Fonte: Revista Consultor Jurídico (por Fernando Porfírio)